大判例

東京高等裁判所 平成５年（ネ）４４５１の２号 判決

主文

一 　原判決中被控訴人甲野花子に関する部分を次のとおり変更する。

１ 　被控訴人甲野花子は、控訴人に対し、金三〇〇万円及びこれに対する平成四年四月八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。

２ 　控訴人の被控訴人甲野花子に対するその余の請求を棄却する。

二 　被控訴人丙川春夫に対する本件控訴を棄却する。

三 　控訴人と被控訴人甲野花子との間に生じた訴訟費用は、第一、二審を通じて五分し、その一を被控訴人甲野花子の、その余を控訴人の負担とし、控訴人と被控訴人丙川春夫との間の控訴費用は控訴人の負担とする。

四 　この判決は第一項の１につき仮に執行することができる。

理由

一 　（争いがない事実）

請求原因１の事実（控訴人と被控訴人花子との婚姻とその経過、春子の出生）は当事者間に争いがない。

二 　（春子が控訴人の子でないのかどうか、また、春子が被控訴人丙川の子であるのかどうか）

１ 　控訴人の夫権侵害を理由とする損害賠償請求において、被控訴人らの不貞行為の立証の要点は、春子が控訴人の子ではなく被控訴人丙川の子であることの立証であるので、この点について検討することにする。

《証拠略》によれば、妊娠に関する医学的知見として次のことが認められる。

（一） 　妊娠期間は、最終月経の初日から一〇か月（ただし一か月を二八日とするので四〇週である。）といわれている。

（二） 　月経から排卵までの「増殖期」の日数は人によつて違うが、排卵から次の月経までの「分泌期」の日数はすべての女性でほぼ一定している。

（三） 　排卵は、次の月経予定日から逆算して一二ないし一六日前に起こるとするのが定説であり、卵子の寿命は一二ないし二四時間であり、この間に精子と出会わなければ月経とともに排出されてしまう。

精子の受精能力保有期間は二四時間以内であり、受精は性交とほぼ同時期、少なくとも性交後数時間以内に起こるとされている。

（四） 　妊娠持続日数は、最終月経の第一日目から二八〇日（前後一七日の誤差）であり、受精の時期を基準にすれば、三〇日型の月経の婦人については二六四日（前後一七日の誤差）ということになる。

（五） 　妊娠週数は最終月経の初日から起算され、妊婦から聴取した最終月経日から判断されているが、月経不順の場合や無月経妊娠の場合等もあり、より正確な妊娠週数決定法として、超音波検査による胎児の頭殿長の計測による妊娠週数の決定が普及している。この方法は、妊娠初期（頭殿長が二〇ミリメートルから八〇ミリメートル）においては、平均二・九日の誤差で決定できる。

頭殿長四〇ミリメートルに相当する妊娠週数は一〇週六日である。

（六） 　妊娠した場合には月経がなくなり、個人差があるものの予定月経の日より約一、二週間遅れたころよりつわりによる食欲不振、嗜好の変化、悪心、嘔吐などの消化器症状が現れる。また、予定月経日を過ぎて月経が遅れていると感じ始めるころ、乳首がチクチクしたり、乳房が張つて重く感じたりするなどの妊娠の兆候が現れる。

２ 　《証拠略》によると、被控訴人花子の妊娠と出産の経過について、次の事実が認められ、この認定に反する証拠はない。

（一） 　被控訴人花子は、昭和六三年一一月二九日、北里研究所病院産婦人科を受診したところ、ホルモン検査で妊娠の陽性反応があり、問診、内診等の結果、妊娠と診断された。

（二） 　被控訴人花子は、この診察において、つわりの症状がある旨を述べ、また、最終月経は同年一〇月一三日から同月一八日までであると述べており、受診当日の診察録には、被控訴人花子の月経が不順である旨の記載はなく、分娩のための入院に当たり作成されたと思われる産科看護記録には、平常月経について二八日型である旨が記載され、月経が不正である旨の記載はない。

（三） 　被控訴人花子は、担当の医師から、受診当日は妊娠六週五日であり、出産予定日は平成元年七月二〇日であると告げられた。

（四） 　被控訴人花子は、前記受診前の昭和六三年一一月二八日ころには胸が張る自覚症状があつた。

（五） 　被控訴人花子は、昭和六三年一二月二六日に再び前記病院を受診して超音波検査を受け、これによつて測定された胎児の頭殿長は四センチメートルであり、当日の妊娠週数についての医師の判断は一〇週四日である（これは、最終月経日からの週数に一致する。）。

（六） 　被控訴人花子は、平成元年七月二七日午後八時五九分、四〇四二グラムの春子を分娩した。

３ 　以上に基づいて検討すると、超音波検査による胎児の頭殿長四センチメートルに相当する妊娠週数は一〇週六日であり、被控訴人花子の申告による最終月経から算出される妊娠週数一〇週四日とは二日しか違わないのであるから、受精した日は正常な月経を前提とした排卵日に行われたものと推認することができる。被控訴人花子の月経周期が二八日型であることを前提にすると、最終月経日の昭和六三年一〇月一三日から二八日目の同年一一月一〇日の一四日前である同年一〇月二七日前後が排卵日であり受精をした日であるということができる。

そして、春子が出生した平成元年七月二七日が妊娠四一週目に当たること、出生時の体重が四〇四二グラムであり平均的胎児に比べて大きく、受精日を基準とした通常の妊娠期間より短かつたとは考えられないこと（控訴人との性交渉があつた昭和六三年一一月二二日から起算すると出産日の平成元年七月二七日は三五週三日目（二四八日目）となるが、通常の場合は二六六日目（二八日型月経）である。）に照らすと、受精した日が、右の昭和六三年一〇月二七日から著しく（《証拠略》では妊娠持続日数の誤差を一七日としている。）遅れた日と考えることはできない。

控訴人と被控訴人との性交渉があつたのは、昭和六三年二月以降は同年一一月二二日だけであることは当事者間に争いがないが、右一一月二二日は推定される受精の日から二六日遅れており、この誤差は許容範囲を超えているものといわざるを得ない。

また、被控訴人花子には、産婦人科を受診する前日の昭和六三年一一月二八日に胸が張る自覚症状があつたが、胸が張るといつた症状が出るのは予定月経日を過ぎた後であるのであるから、胸が張るようになつた日よりも二週間以上前に受精が行われているはずであつて、同月二二日の控訴人との性交渉によつて受精した可能性はないといわざるを得ない。

被控訴人花子は、原審本人尋問において、当時の月経が不規則であり、二か月に一回くらいしかなかつた旨述べるが、前記の超音波検査による胎児の頭殿長から判断される妊娠週数と診療録、看護記録にその旨の記載がないことなどに照らして採用できない。

また、控訴人と春子との間の嫡出否認の調停事件における鑑定の結果によれば、控訴人、被控訴人花子及び春子の血液及び唾液により検査した結果によれば、控訴人と春子との父子関係を否定することはできず、父権肯定の確立が七五パーセントと算出されたこと、この確立はエッセン・メラーの表によれば、「父らしい」という判断の範疇にはいることが認められる。しかし、この鑑定結果は、一五の血液型についての検査結果であり、いまだ控訴人と春子との父子関係の存在を断定するに足りるものではなく、前記の認定を覆すものとは認められない。

以上検討してきたところによれば、控訴人と被控訴人花子との昭和六三年一一月二二日の性交渉によつて、被控訴人花子が春子を懐胎した可能性はないものと判断することができる。

４ 　さらに加えて、被控訴人花子は、原審における本人尋問において、「春子は原告（控訴人）の子供ですか。」「原告（控訴人）の子供だという自信を持つていますか。」「原告（控訴人）以外の子供だという可能性はあるのですか。」という裁判官の質問に対して、いずれも「答えたくありません。」と返答している。控訴人以外の男性との性交渉がなければ、控訴人の子供である旨を明確に返答できるはずであるのに、返答を拒否すること自体不自然であるといわなければならず、このことも、春子が控訴人の子でないことの根拠となる。

５ 　ところで、以上のように春子が控訴人の子でないことが立証されているが、春子が被控訴人丙川の子であることの立証はない。

原審における被控訴人丙川、同花子の《証拠略》によると、被控訴人花子と同丙川とは、昭和五一、二年ころからの知り合いで、同じ小学校に勤務したこともあり、平成元年一二月ころからは性交渉があること、春子は被控訴人丙川をお父さんと呼んでいることが認められる。しかし、被控訴人らの間に平成元年一二月ころから性交渉があり、また、被控訴人丙川以外に被控訴人花子と性交渉を持つたことが疑われる男性が証拠上見当たらないとしても、昭和六三年一〇月ころ以前から被控訴人らの間に性交渉があつたと推認することができないこともいうまでもない。また、春子が別居している被控訴人丙川をお父さんと呼んでいるとしても、さまざまな理由から、実の父親でないのにもかかわらずお父さんと呼ばせることがあるのであるから、春子の父親が被控訴人丙川であることの根拠とすることはできない。その他、被控訴人丙川が春子の父親であることを認めるに足りる証拠はない。控訴人は、《証拠略》において、控訴人が昭和六三年三月ころの午後一〇時ころに帰宅したところ、被控訴人丙川が被控訴人花子を訪れていたことがある、また、春子は被控訴人丙川と良く似ている、と供述しているが、いずれも十分な証拠であるとはいい難い。

なお、控訴人は、控訴人がした控訴人及び被控訴人丙川と春子との親子関係の存否についての鑑定嘱託の申請に被控訴人らが協力をしないことを理由に、主観的立証責任が転換されるべきである旨を主張する。しかし、民事訴訟において相手方の不法行為を主張する者は、自らの手段によつてその主張事実を立証すべきであり、相手方に立証の協力を求めることができるのは法令によつて認められる場合以外にはない。もちろん、相手方の訴訟に臨む態度を弁論の全趣旨として斟酌することは可能ではあるが、本件において被控訴人丙川が前記の鑑定に協力しないという事情を併せ考えても、被控訴人丙川が春子の父親であるとの推認をすることはできない。控訴人が、その主張の根拠として援用する、認知請求事件に関する東京高裁昭和五七年六月三〇日判決（判例タイムス四七八号一一九頁）や伊方原発訴訟に関する最高裁判所平成四年一〇月二九日判決（民集四六巻七号一一七四頁）は、本件に適切ではない。

三 　（控訴人の夫権侵害に関する主位的主張について）

控訴人は、被控訴人らが昭和六三年三月ころから不倫の関係にあつたとして夫権侵害を理由に損害賠償を請求するが、前項で述べたとおり、被控訴人らの間に平成元年一二月より前に性交渉があつたことを認めるに足りる証拠はない。そして、前記一の当事者間に争いがない事実や平成元年六月二二日、控訴人と被控訴人花子との間に、当分の間別居し、控訴人が被控訴人花子に平成元年九月から婚姻費用の分担金として毎月七万円及び春子の出産費用一〇万円を支払うことを内容とする調停が成立していること、控訴人が平成元年一一月二一日、春子を相手方として嫡出否認の調停申立てをし、その申立書の中で、昭和六三年一一月には控訴人と被控訴人花子との間で離婚の合意ができた旨の主張をしていること等の事実に照らせば、控訴人と被控訴人花子との婚姻関係は、昭和六三年一一月ころには破綻していたものと認めることができる。そうすると、被控訴人らが平成元年一二月から性交渉を持つに至つたことが、控訴人と被控訴人花子との婚姻関係の破壊に影響を与えたものということはできない。また、その他、被控訴人丙川が控訴人と被控訴人花子との婚姻関係の破壊に関与したことを認めるに足りる証拠はない。

したがつて、控訴人の請求原因２の主張は立証がなく、控訴人の被控訴人丙川に対する本件請求は理由がない。

四 　（控訴人の夫権侵害に関する予備的主張について）

前記二で述べたとおり、春子は控訴人の子である可能性はなく、被控訴人花子は、昭和六三年一〇月二七日前後に控訴人以外の男性との性交渉によつて春子を懐胎したものである。そして、右の性交渉を持つた時期は、控訴人と被控訴人花子とが別居をした後のことであるが、別居後約二週間後のことであり、未だ貞操義務が消滅していると解することはできず、被控訴人花子の控訴人以外の男性との右性交渉及びこれによる春子の懐胎、出産が控訴人と被控訴人花子との婚姻関係を回復し難いものにしたことは明らかであるから、これは控訴人に対する不法行為というべきである。

これによる控訴人の慰藉料について検討すると、婚姻関係がすでに破綻に瀕していたこと、春子が控訴人と被控訴人花子との間の嫡出子として戸籍上届出がされ、その嫡出性が否定されずにいること（本件と分離された控訴人と春子との間の親子関係不存在確認請求控訴事件について、訴えを却下した一審判決が維持されて控訴が棄却されたことは当裁判所に職務上顕著である。もつとも、右親子関係不存在確認請求事件について訴えが却下されたのは、控訴人において嫡出否認の訴えの出訴期間を徒過したことに原因があることも付言する。）などの事情を斟酌すると、その慰藉料額は三〇〇万円をもつて相当と認める。

五 　（不当抗争を理由とする被控訴人花子に対する損害賠償請求について）

控訴人は、被控訴人花子が控訴人と性交渉を持つた昭和六三年一一月二二日には、控訴人以外の男性の子を懐胎したことを知つており、これを隠蔽するために控訴人との性交渉を持つた旨主張する。たしかに、被控訴人花子の予定月経が同月一〇日からであり、これから一二日が経過しているが、その他の妊娠兆候があつたことを認めるに足りる証拠はなく（前記のとおり被控訴人花子が胸が張ることを覚えたのは同月二八日である。）、予定月経の遅れだけで、被控訴人花子が妊娠を知り、これを隠蔽する目的で控訴人と性交渉を持つたものと断定することはできない。

次に、《証拠略》によれば、控訴人と被控訴人花子又は春子（被控訴人花子が法定代理人として関与した。）との間において、被控訴人花子の申立てにかかる夫婦関係調整の調停事件（横浜家庭裁判所平成元年家イ第一七四号）、控訴人申立てにかかる嫡出否認の調停事件（横浜家庭裁判所川崎支部平成元年家イ第六七四号）、嫡出否認の訴え（横浜地方裁判所川崎支部）、親子関係不存在確認の調停事件（横浜家庭裁判所川崎支部平成三年家イ第五七三号）、親子関係不存在確認の訴え（横浜地方裁判所川崎支部平成四年（タ）第一三号）が係属したこと、右夫婦関係調整の調停事件については前記のとおりの調停が成立したこと、嫡出否認の調停事件は、平成二年一〇月一五日、合意が成立する見込みがないとして不成立で終了したこと、右嫡出否認の訴えは、同年一一月一五日訴えが提起されたが、後日取下げにより終了したこと、右親子関係不存在確認の調停事件は、平成四年二月一二日、合意が成立する見込みがないとして不成立で終了したこと、以上の事実が認められる（各事件が係属したことは当事者間に争いがない。）。

控訴人は、右一連の裁判手続において、被控訴人花子は、春子が控訴人の子であると主張した旨主張するが、本件証拠を仔細に検討してもこれを認めるに足りる証拠はない。

たしかに、前記夫婦関係調整の調停事件においては、春子の出産費用として一〇万円を控訴人が支払う旨の合意が成立しており、これは春子が控訴人の子であることを前提とするものであると考える余地もあるが、《証拠略》によれば、控訴人は、昭和六三年一二月二〇日、被控訴人花子から控訴人の子を懐胎した旨の連絡を受けたが、自分の子ではないと返答したこと、右調停中も出産予定日からして自分の子ではないとの疑いを持つて弁護士とも相談したこと、調停の成立時点においても疑問を持つていたことが認められ、それにもかかわらず調停の成立に応じているのであるから、控訴人が被控訴人花子の主張によつて春子が自分の子であると誤信し、錯誤によつて調停に合意したものとはいえない。

また、嫡出否認の調停において、家事審判法二三条の当事者間の合意をする義務があるわけではないから、被控訴人花子が春子が控訴人の子ではないことを知つていたとしても、右の合意をしなかつたことが、法律上の義務違反となるものではない。そして、控訴人は、嫡出否認の調停不成立の日から家事審判法二六条二項が定める二週間の期間内に嫡出否認の訴えを提起しなかつたのであるから、被控訴人花子が春子の法定代理人として、右嫡出否認の訴え及び右親子関係不存在確認の訴えが不適法である旨主張することは不当ではない。

親子関係不存在確認請求事件の一審において採用された血液鑑定に協力することを拒否したことも、控訴人に対する不法行為であるとはいえない。

したがつて、不当抗争を理由とする控訴人の被控訴人花子に対する損害賠償請求は理由がない。

六 　結び

以上の次第で、控訴人の被控訴人花子に対する夫権侵害を理由とする損害賠償の全部を棄却した原判決は不当であるから、原判決中被控訴人花子に関する部分を主文のとおり変更し、控訴人の被控訴人丙川に対する損害賠償請求を棄却した原判決は相当であるから、被控訴人丙川に対する控訴を棄却し、控訴人と被控訴人花子との間の訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条、九二条を、控訴人と被控訴人丙川との間の控訴費用の負担につき同法九五条、八九条を、仮執行の宣言につき同法一九六条を、それぞれ適用し、主文のとおり判決する。

（裁判長裁判官　矢崎秀一　裁判官　及川憲夫　裁判官　浅香紀久雄）